Testemunhas. Intimação. Não recolhimento de despesa de oficial de justiça

APN. DESPESAS ANTECIPADAS. OFICIAL. JUSTIÇA.

No habeas corpus, o impetrante sustenta existir cerceamento de defesa quanto a um dos acusados, visto que, por falta de depósito da taxa referente às diligências para intimação de testemunhas, exigência fundada em lei estadual, não foi intimada a testemunha arrolada e foi indeferido pedido de sua substituição para que outra testemunha presente fosse ouvida em juízo. Quanto ao outro paciente (corréu), alegou prejuízo por ineficiência de defesa técnica do defensor dativo que, na defesa preliminar, não arrolou testemunhas. Os dois pacientes foram presos em fragrante, denunciados e condenados como incursos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas). Para a Min. Relatora, quanto às alegações do último paciente, não há qualquer constrangimento ilegal na defesa prévia do art. 395 do CPP (redação anterior), visto que não houve prova do prejuízo; a defesa pode formular peça mais genérica, reservando-se a discutir o mérito nas fases posteriores da ação penal (APn) e não está obrigada a arrolar testemunhas. No entanto, observa ser a quaestio juris principal no mandamus saber se o magistrado, em razão do não recolhimento da taxa para as despesas do oficial de justiça, poderia ter deixado de ouvir a testemunha arrolada pela defesa. Lembra a Min. Relatora que este Superior Tribunal, ao interpretar o art. 804 do CPP, afirmou que, em se tratando de ação penal pública, somente se admite a exigência do pagamento das custas processuais após a condenação, incluindo as despesas com oficial de justiça. No mesmo sentido, há decisões do STF sobre custas processuais e preparo, bem como do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) (PCA 200910000024970, DJe 21/12/2009) quanto à cobrança de despesas antecipadas. Explica que, mesmo na ação penal privada, na qual expressamente se exige o depósito antecipado do valor da diligência, há a faculdade de o juiz determinar de ofício inquirição de testemunhas ou outras diligências (arts. 806 e 807 do CPP), tudo em homenagem aos princípios da ampla defesa e da verdade real que regem o direito penal e o processo penal. Por outro lado, anota ter sido essa nulidade oportunamente arguida pela defesa em todas as fases do processo, desde as alegações finais, na sentença e no acórdão da apelação. Sendo assim, conclui haver constrangimento ilegal por cerceamento de defesa e ser de rigor a anulação do processo para que seja reaberta a instrução do processo quanto ao citado paciente, garantindo-se a oitiva da testemunha. A Turma considerou, com relação a um dos pacientes, que houve constrangimento ilegal por cerceamento de defesa, anulando a APn desde a instrução, para que seja ouvida a testemunha arrolada nas alegações preliminares, dando-se, após, o prosseguimento da ação, com relaxamento da prisão cautelar por excesso de prazo e, quanto ao segundo paciente, ficou preservada sua condenação. Precedentes citados do STF: HC 95.128-RJ, DJe 5/3/2010; HC 74.338-PB, DJ 23/6/2000; RE 102.968-MS, DJ 9/8/1985; do STJ: HC 144.269-SP, DJe 20/9/2010; HC 171.197-PE, DJe 11/10/2010; HC 95.089-SC, DJe 23/8/2010; HC 48.534-PB, DJe 28/6/2010, e HC 110.703-SP, DJe 2/2/2009. HC 125.883-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/4/2011.

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