Pena restritiva de direitos e o STF

Retirado da publicação do STF: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoPublicacaoTematica/anexo/Temas_penais.pdf

“A questão de direito diz respeito à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade aplicada ao recorrente quanto ao crime de posse ilegal de arma de fogo por restritiva de direitos. Não há que se falar em direito subjetivo do réu à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Os requisitos objetivos e subjetivos exigidos pelo art. 44 do Código Penal para a substituição da pena privativa de liberdade para restritiva de direitos foram, em tese, preenchidos. Na espécie, o recorrente também foi condenado, em concurso material, pelo crime de tráfico de drogas. O Plenário desta Suprema Corte, por maioria, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 e da expressão ‘vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos’, contida no art. 44 do mesmo diploma legal. Nos termos do § 1º do art. 69 do Código Penal: ‘quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código’. Uma vez afastada a vedação contida no art. 44 da Lei 11.343/06, forçoso se faz também o afastamento do óbice do art. 69, § 1º, do Código Penal, a fim de permitir ao magistrado de primeiro grau a análise da possibilidade de concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no caso concreto.” (RHC 100.657, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 14-9-2010, Segunda Turma, DJE de 8-2-2011.)

“O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o

poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurarse como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas sequelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. (…) Ordem parcialmente concedida tão somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.” (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 1º-9-2010, Plenário, DJE de 16-12-2010.) No mesmo sentido: HC 102.796, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 19-4-2011, Segunda Turma, DJE de 5-5-2011; H 104.764, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 1º-2-2011, Primeira Turma, DJE de 28-3-2011; HC 103.308, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 16-11- 2010, Segunda Turma, DJE de 23-2-2011; RHC 105.409, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 19-10-2010, Segunda Turma, DJE de 11-11-2010; HC 102.351, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 21-9-2010, Primeira Turma, DJE de 15-10-2010; HC 104.423, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 21- 9-2010, Segunda Turma, DJE de 8-10-2010; HC 101.205, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 21-9-2010, Primeira Turma, DJE de 8-10-2010; HC 100.590, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 6-10-2009, Segunda Turma, DJE de 27-11-2009. Em sentido contrário: HC 97.843, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 23-6-2009, Segunda Turma, DJE de 7-8-2009. Vide: HC 85.894, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 19-4-2007, Plenário, DJ de 28-9-2007; HC 82.959, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 23-2-2006, Plenário, DJ de 1º-9-2006.

“Nos termos do art. 44 do CP, não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando a reprimenda for fixada acima de quatro anos e existirem circunstâncias judiciais desfavoráveis.” (HC 102.474, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 24-8-2010, Primeira Turma, DJE de 17-9-2010.) No mesmo sentido: HC 101.917, Rel. Min. Cármen Lúcia,

julgamento em 31-8-2010, Primeira Turma, DJE de 9-2-2011. Vide: HC 99.888,

Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 24-11-2009, Segunda Turma, DJE de 12-2-2010; HC 94.874, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 21-10-2008, Primeira Turma, DJE de 12-12-2008.

“A incidência de duas circunstâncias qualificadoras não determina, necessariamente, a fixação de regime de pena mais gravoso do que o estabelecido na lei nem a vedação da substituição da pena privativa de  liberdade por restritiva de direitos. Somente o legislador penal pode estabelecer

proibições para a fixação do regime aberto de cumprimento da pena e para a substituição da pena. Ausentes razões idôneas que autorizem a fixação do regime mais gravoso (art. 33, §2º, c, e §3º, do Código Penal) e a vedação à pena alternativa (art. 44 do CP), o recurso deve ser provido. Fica determinada a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (art. 44, §2º, do Código Penal), a serem fixadas pelo juízo das execuções penais.” (RHC 100.810, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 2-2-10, Segunda Turma, DJE de 12-3-10)

“Ausência de proibição expressa na Lei 8.072/90 que impeça a concessão de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito aos condenados pela prática de crime de tráfico de entorpecente. Definição da espécie da pena deve ser anterior à fixação do regime de seu cumprimento. Precedentes.” (HC 85.894, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 19-4-07,

Plenário, DJ de 28-9-07). No mesmo sentido: HC 101.291, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 24-11-09, Segunda Turma, DJE de 12-2-10; HC 89.976, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 26-3-09, Plenário, DJE de 14-8-2009. Em sentido contrário: HC 97.843, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 23-6-

09, Segunda Turma, DJE de 7-8-2009.

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