Duração razoável do processo?

Estaria o termo “processo” no inciso LXXVIII do art. 5 da CF errado?

O ilustre professor e amigo Vinicius Marçal (@vvmarcal) perguntou-me no twitter se o termo processo que consta do artigo 5, LXXVIII seria o mais técnico. Pergunta-me se não seria o correto o uso do termo “procedimento”?

O artigo 5, LXXVIII foi incluído pela EC 45 e se encontra com a seguinte redação: “LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável

duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

A duração

razoável do processo não é exatamente inédita em nossa legislação. Aparece,

pela primeira vez, na Constituição de 1934 com a seguinte redação: art. 113, 35:

“a lei assegurará o rápido andamento dos processos nas repartições

públicas”.

Percebe-se já nesta redação a ênfase do legislador no uso de processos como sendo o objeto da duração razoável do processo.

Nos EUA o termo vem com a 6ª emenda que estabelece o “right to a speedy trial”: aqui destaca-se a ideia de julgamento em prazo razoável e não o uso do termo processo.

No âmbito das convenções e tratados internacionais destaco a convenção europeia: art. 6.1 – “qualquer pessoa tem direito a que a causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de caráter civil, quer sobre o fundamento de qualquer

acusação em matéria penal dirigida contra ela”.

Destaco também a convenção americana de direitos humanos: art. 8, 1: Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias, dentro de um prazo razoável por um juiz ou tribunal competente independente e imparcial, estabelecido por lei na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista,

fiscal ou de qualquer outra natureza.

Aí surge a questão: afinal de contas não seria mais técnico que o legislador utilizasse o termo razoável duração do procedimento? Creio que não seria errado o uso do termo “procedimento” no entanto o uso do termo “processo” parece ampliar a proteção.

Parto aqui do conceito de processo a partir de Élio Fazzalari e de Cândido Rangel Dinamarco: o processo é visto como “procedimento realizado mediante o desenvolvimento da relação entre seus sujeitos, presente o contraditório” (Teoria Geral do Processo, 24ª edição, p.305, Dinamarco et allii).

Com o uso do termo processo o legislador constituinte parece reforçar a ideia de que a duração razoável do processo é dever do Estado e que todos os intervenientes estão nela inseridos e com ela devem estar comprometidos.

Esta é a forma como vejo o tema.

Gosto muito de saber a opinião dos leitores. Deixe sua opinião abaixo.

Tratamento justo e a necessária responsabilidade

Na data de ontem, dia 03.11, uma reportagem do jornal The Intercept gerou revolta nas redes sociais em todo o Brasil: nela víamos uma audiência em que a vítima de estupro era tratada de forma desrespeitosa e também éramos informados de que foi acolhida a tese de estupro culposo por parte do magistrado e que absolveu o acusado.

A revolta foi tamanha que tomou corpo pelo país todo: as mais diversas pessoas se manifestaram sobre o tema. Muitos professores de direito, das mais variadas matérias, comentaram sobre o tema elevando o tom sobre um tema muito delicado.

Passado o momento da gritaria é necessária alguma reflexão e quero destacar três pontos neste texto e a partir dele convocar a que pensemos juntos para o futuro.

Em primeiro lugar destaco a forma com que fora tratada a vítima. Ninguém pode ser tratado daquela forma no sistema de justiça. Precisamos tratar as pessoas de maneira respeitosa e gentil.

Falharam todos naquele ato: seja quem tratou a vítima daquela forma, seja quem permitiu que ela fosse assim tratada. Houve nova revitimização e ela tem minha total solidariedade.

O que devemos aprender com este chocante desrespeito? Devemos pensar em mecanismos para evitar que atos como estes voltem a se repetir. Este é um grande desafio e devemos todos nos comprometer com ele.

Em segundo lugar, falou-se em “Estupro culposo”. A matéria do Intercept diz que esta tese foi levantada pelo Ministério Público e acolhida pelo magistrado.

Bem, isso não é verdade.

Após ler a as alegações finais do Ministério Público e a sentença do Juiz percebemos que foi o acusado absolvido por falta de provas. Isso mesmo, o fundamento da sentença é a falta de provas.

Apenas em um lugar constou a tese do estupro culposo: na matéria do intercept. Posteriormente o jornal fez uma nota a sua matéria dizendo que colocou a expressão apenas para resumir o tema. No entanto no corpo da matéria continua o erro de dizer que esta tese, inventada pelo jornal, foi acolhida pelo Juiz.

O que devemos aprender com isso? Que pelos mais variados motivos a imprensa erra. Que comentar decisão judicial sem ler a decisão é o caminho certo para cometer erros.

E o que isto fez? Isso acabou por tirar o foco do problema evidente ali: a forma cruel como a vítima foi tratada. Foi um desserviço feito pelo jornal.

Há por fim um terceiro ponto e este ponto é uma constante em minhas críticas: vi professores das mais variadas matérias comentando sobre um tema que não conhecem e a respeito de uma sentença que não leram.

É uma pena.

Professores devem ser responsáveis. Professores tem responsabilidade e cuidado para com seus alunos. Comentar sobre uma matéria que não conhecem e sobre uma sentença que não leram é tratar com desrespeito todos aqueles que são seus alunos.

Por fim, muitos vieram me perguntar sobre a culpa ou inocência do acusado: eu não tenho como avaliar culpa ou inocência por dois motivos. Primeiro porque não li as provas dos autos. Segundo porque não posso comentar, pelas restrições legais, sobre este tipo de tema.

Que este caso nos permita refletir sobre o machismo próprio do sistema. Que nos permita criar mecanismo para impedir que novas vítimas de estupro sejam tratadas daquela forma cruel. Que professores repensem seu papel e sua responsabilidade: likes e clicks não valem comentar um caso de matéria que não é sua e de sentença que não leram.

Medidas cautelares pessoais e duração razoável do processo

No twitter o brilhante professor e Promotor de Justiça Vinicius Marçal fez uma bela pergunta: como avaliar a duração razoável do processo nos casos envolvendo medidas cautelares diversas da prisão.

O professor exemplificou com uma medida cautelar diversa da prisão de tornozeleira eletrônica em processo que dura 5 anos e que a ele pareceu desproporcional o que motivou seu pedido de retirada da medida cautelar pessoal.

Esse é um tema relevantíssimo. Em primeiro lugar concordo com o colega professor quando afirma que 5 anos para medida cautelar diversa da prisão seja algo desproporcional e que portanto deveria ser revogado.

No entanto ele faz pergunta mais difícil e interessante: qual o parâmetro para se tratar medidas cautelares pessoais diversas da prisão de forma a se buscar razoabilidade e proporcionalidade.

Entendo que devemos pensar nisso sob a ótica da gradualidade das medidas cautelares pessoas em conjunto com a teoria dos três critérios em sede de duração razoável do processo,

Vittorio Grevi nos ensina que as medidas cautelares pessoais devem ser impostas em regime de progressiva aflitividade. Podemos aplicar diretamente a medida cautelar mais grave (a prisão) mas em princípio ela deve obedecer esse critério de progressiva aflitividade.

A meu ver a gravidade da medida cautelar liga-se diretamente a sua duração, que não será uniforme entre as diversas medidas cautelares pessoais.

Desta forma a medida mais intensa deverá ter a menor duração, ao passo que a medida mais intensa poderá ter maior duração. A questão está em saber se há algum marco objetivo.

Em meu Curso de Processo Penal sustento que nos casos de afastamento do cargo ou função pública devemos obedecer ao prazo máximo de 180 nos termos do artigo 86, parágrafo 2, da Lei 8112/90.

No entanto, para as demais medidas cautelares pessoais não há previsão expressa de prazo e aí mora a questão: como garantir a cautelaridade e a duração razoável do processo?

No twitter fui informado por Antonio Minari Neto que no Mato Grosso do Sul foi editada norma que limita o monitoramento eletrônico a 180 dias.

Embora louvável a existência de normas como essas, o fato é que resvala na independência judicial e também no princípio da legalidade: poderia norma administrativa limitar algo que a lei não limita? Há rico debate aberto aqui.

 Na jurisprudência temos posições vacilantes.

Desde julgados reconhecendo que não há prazo:

“1. A imposição das medidas cautelares previstas no art. 319, VI, do Código de Processo Penal, não está sujeita a prazo definido, porém,
deve-se levar em  em consideração o momento em que foi estabelecido
o afastamento das funções públicas e a demonstração efetiva de sua
necessidade para o alcance dos objetivos almejados na ação penal.” (STJ, HC 582959 / RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 22.09.20)

A primeira turma do STF também entendeu da mesma forma no HC 187502/MG teve decisão liminar do Ministro Marco Aurelio cassada em que ele fixava prazo para a observação de suspensão de atuação profissional.

Já no caso envolvendo o governador do Rio de Janeiro foi estabelecido pelo STJ prazo de afastamento de 180 dias embora não tenha sido imposta limitação de renovações.

Este é um tema rico e que merece reflexão. Precisamos estabelecer prazo para a duração das medidas cautelares pessoais. Creio que o critério deva passar pela teoria dos três critérios que é utilizada para a análise da prisão.

Ainda há um longo caminho a percorrer neste tema.

Algumas reflexões sobre o Caso Robinho

Nos últimos dias veio a tona novamente o chamado “Caso Robinho” por conta de sua contratação pelo Santos. Gostaria de chamar a atenção para alguns pontos e ouvi-los sobre eles.

Em primeiro lugar de se destacar que, dadas as reações de muitos, é de se perceber como a cultura machista e a chamada cultura do estupro está impregnada em nossa sociedade. Cabe a nós homens escutarmos atentamente o que cada mulher tem a dizer sobre isso e aprender com elas. Não tenho lugar de fala sobre isso e não quero me alongar de forma que sugiro que o leitor converse com suas amigas mais chegadas ou irmãs ou primas e perguntem sobre o assédio que cotidianamente sofrem. Como eu disse, precisamos ouvir.

O ponto que me chama a atenção é de como este caso (aliado ao caso do Andre do Rap) estão sendo utilizados para mostrar suposta incongruência daqueles que defendemos a observância do devido processo legal e ao mesmo tempo temos restrições à contratação do jogador pelo Santos. Com isso pretendem buscar a saída pelo recrudescimento penal brasileiro de um caso ocorrido na Itália…

Quero então tecer algumas ponderações.

O jogador tem e deve ter todos os direitos que a legislação italiana e europeia convencional lhe garantam. Pretender que o jogador não tenha o direito ao devido processo legal para a formação da culpa é renunciar aos avanços civilizatórios reclamados desde Beccaria.

Isso não significa contudo que se pode, por força das garantias processuais penais, querer manietar os movimentos legítimos da sociedade de pressão ao Santos para que não contrate o jogador.

As relações privadas do time de futebol passam por diversos interesses e um deles é o interesse comercial de seus patrocinadores. Por se tratarem de relações privadas é justo e legítimo que as mulheres e todos os que lhes são solidários pressionem o time de futebol.

É absolutamente legítimo e humano que cada pessoa sinta uma gama variada de sentimentos ruins pelo crime de que é acusado Robinho. É absolutamente legítimo que se pressione o time de futebol a não contratar com ele. É absolutamente legítimo que se clame pelo devido processo legal.

Estas duas posições não são antagônicas e excludentes. As redes sociais forçam ao raciocínio simplista e pouco sofisticado. Elas planificam as peculiaridades e não nos permitem compreender a complexidade da vida.

Que Robinho continue a ter o devido processo legal e que a sociedade caminhe cada vez mais deixando clara sua mensagem: estupradores, não passarão!

O mesmo velho erro?

Na data de hoje o STF julgará importantes questões: trata-se da aplicação e extensão do artigo 316, parágrafo único do Código de Processo Penal bem como saber se tem o Presidente do STF poderes para suspender liminar em Habeas Corpus concedida por outro Ministro do STF.

Desde a decisão do Ministro Marco Aurélio tenho observado movimentação nas redes sociais e whatsapp com argumentos exóticos: “os presos todos serão liberados”; “isso é coisa para defender bandido”; “agora o líder do crime organizado está solto para tocar o terror” e por aí vai.

O que me assusta é que este método é continuamente utilizado para manipular a população em favor de determinada tese. Lembro que a Lava Jato tinha por uma das linhas de atuação utilizar a imprensa para ganhar o apoio da população como se viu em texto publicado pelo Ministro Moro quando ainda era juiz.

Que a população ceda a este tipo de apelo é natural e compreensível. Trata-se em geral de leigos que são, em matéria de direito, altamente manipuláveis (assim como nós do direito somos altamente manipuláveis em áreas que não são da nossa expertise).

No entanto o que me assusta e incomoda é que pessoas formadas em direito cedam a este tipo de manipulação. Cedam ao medo como forma de raciocínio.

Se admitimos que o direito é ciência, devemos pensar nele com princípios, regras e como um sistema que merece interpretação racional e não baseado no medo.

Cada um pode ter a posição que entender mais adequada sobre o artigo 316 mas que o faça em argumentos racionais e não baseado na manipulação e no medo. Ou então que saiba que está sendo manipulado e aceite por convicção ideológica ser manipulado.

2 anos

No dia 11.07 de 2017 eu acordei às 5:30. Fui treinar com a equipe de corridas. Tirei essa foto com meu amigo @fasores

Trabalhei. Dei aulas.

Naquela noite o @alyssonrachid virou-se para mim e disse: está tudo bem? E eu respondi que estava tudo bem. Ele insistiu mais algumas vezes e disse que sentia que havia algo estranho.

Voltei pra casa. Preparei uma conferência até a 0:30. Tomei banho. Jantei. Fumei aquele que seria meu último cigarro e fui dormir.

Chegando no quarto uma dor lancinante no peito me jogou ao chão.

Na hora pensei: estou infartando. Troquei de roupa. Peguei a carteira. Celulares.

Fui até a garagem.

Rezei um pai nosso. Pedi que minha mãe (falecida) me ajudasse.

E fui aos prantos dirigindo ao hospital. Disse a Deus que se permitisse que eu chegasse com vida eu nunca mais fumaria na vida.

No hospital a confirmação: era um infarto.

Fui de ambulância para outro hospital e nela escrevi para todos os que amava.

Disse que estava tudo em ordem e que não se preocupassem (fui tolo, admito).

Depois por cerca de 4 horas fiquei na mesa de operações em que foram colocados dois stents no meu coração (95% de obstrução do tronco do coração).

Naquelas 4 horas só pensei em uma coisa: cara, que injusto. Não acredito que vou morrer. Pqp que injusto.

Pois bem, não morri. Ao menos acho que não rs.

Tento viver cada dia com aquela lembrança.

No final do dia, o saldo tem que ser positivo.

A vida tem que valer a pena ser vivida.

Tem dias que isso não rola, mas busco isso constantemente.

Viver é o maior barato!

Obrigado Deus, eu continuo cumprindo o meu trato.

Comemoro hoje 2 anos de vida (acho que dia 11 faz mais sentido que dia 12 pois ainda não tinha ido dormir rs).

A todos os companheiros de jornada, obrigado! Vocês fazem valer a pena.

A foto do dia

Um manual para caçar bruxas: Cautio Criminalis

Em 1620 a humanidade, ou ao menos parte dela, estava muito preocupada com a criminalidade. Para ser mais exato, a preocupação se dava com as bruxas. O fenômeno da bruxaria afetava sobremaneira os humanos, mais especificamente os europeus.

Na Alemanha havia muita preocupação com este tema. Crimes cometidos por bruxas deixavam os cidadãos de bem profundamente assustados e por isso mesmo a inquisição dirigiu alguns de seus melhores inquisidores para cuidar deste problema.

A opinião geral da população era a de que os promotores deveriam ser duros contra as bruxas, pois somente assim seus crimes acabariam. Torturas e outros mecanismos próprios do sistema inquisitivo eram o método básico de processo.

No entanto, havia uma padre jesuíta em particular que estava muito incomodado com toda esta situação. Friedrich Spee Von Langenfeld revoltou-se contra os mecanismos de investigação e processo contra as bruxas.

Foi uma das primeiras pessoas, senão a primeira, a denunciar por escrito os males da tortura em sua obra Cautio Criminalis. Aqui uma foto da capa original:

Cautio_criminalis_1631

 

Eis algumas das conclusões apresentadas por nosso visionário amigo:

a) que as pessoas acusadas de bruxaria deveriam ter um advogado e defesa técnica

b) que há o risco de que pessoas confessem sob tortura apenas para encerrar seu sofrimento

c) que o silêncio do acusado não pode ser utilizado contra ele

d) que não havia base para se aceitar que as pessoas indicadas pelos que tinham sido torturados como também sendo bruxas efetivamente o fossem.

E há uma passagem em particular que sempre me assombra e que transcrevo para vocês:

Q UESTÃO VIII. Com que cautela devem os príncipes e seus funcionários
realizar julgamentos nesse crime?

RESPONDO, assim como os príncipes não agem mal quando agem com severidade contra esse crime, agem mal e, na pior das hipóteses quando procedem sem cautela, prudência e circunspecção.

O príncipe não só não tem permissão para agir contra esse crime de forma mais arbitrária e negligente do que o usual porque é um crime excepcional, mas deve prestar mais atenção e cuidado do que em qualquer outro crime capital, a fim de evitar um julgamento ilegal e confuso a ser conduzido.

Devemos admitir que, de certa forma, é permitido realizar julgamentos de maneira diferente no crime de feitiçaria com exceção do que é comum em crimes comuns.

No entanto, eu nego que seja permitido agir com menos cautela e cautela do que é habitual em crimes regulares, pois tentar exceções requer diligência, atenção, cuidado e circunspeção excepcionais, além daqueles necessários com outros crimes.”

A bruxaria era o pior dos crimes. E, no entanto, o nosso amigo jesuíta já nos ensinava: devemos agir com diligência, com cuidado, com atenção. Façamos um rápido corte para o Brasil do século XXI.

Hoje nossa bruxaria é a corrupção. Não há dúvidas sobre a gravidade deste crime. E no entanto o acusador deve agir com cautela redobrada. Não se acabará com a corrupção valendo-se dela como mecanismo de combate.

Explico: não se acaba com a corrupção corrompendo-se códigos e leis na busca pelos culpados. Ou ainda dito de outra forma, os fins não justificam os meios pois os meios são os fins em movimento.

Nestes conturbados tempos precisamos nos lembrar da história: o desprezo que bruxas e corruptos causam são iguais nas respectivas sociedades, seja na alemã de 1620, seja na brasileira de 2019. No entanto precisamos decidir: para combater a corrupção aceitaremos corromper nossas leis, códigos e Constituição? Essa é uma pergunta cuja resposta é individual. Eu não vou dá-la para você, embora eu tenha a minha. Reflita!

 

 

 

Precisamos falar sobre o in dubio pro societate na pronúncia

Desde o primeiro contato do aluno com o rito do júri, às vezes até mesmo antes, ele é informado de que na fase da pronúncia prevalece o in dubio pro societate. É chegada a hora de falar sobre ele e sobre suas indesejáveis (?) consequências.

Por se tratar de procedimento bifásico, tanto a acusação quanto a defesa sabem que o que importa efetivamente é a decisão dos jurados tomada em plenário. No entanto, o juízo de admissibilidade da acusação, a pronúncia, acaba sendo uma porta para a vitória efetiva e em boa medida o in dubio pro societate tem esta função. Guarde esta afirmação, pois voltarei a ela logo mais.

Em primeiro lugar, deixemos clara a existência das duas posições: a esmagadora maioria da jurisprudência sustenta que o in dubio pro societate atua na primeira fase do júri na medida em que deve-se deixar aos jurados, o juiz natural da causa, a análise do mérito da causa. Há pequenas manifestações jurisprudenciais em contrário e a doutrina a qual me filio sustenta ser inexistente este princípio no processo penal.

Para ganhar um processo criminal há necessidade de se “vender” uma história. Ganha aquele que vender a melhor história e no caso do júri além disso ganha aquele que trouxer para seu lado a simpatia dos jurados.

Pois bem, aqui está o ponto fulcral da questão.

Em Plenário, não raras vezes, a acusação para demonstrar sua isenção e correção para os jurados, abre mão de uma ou outra qualificadora. Com isso angaria a simpatia dos jurados.

E aqui entra o nó da questão: como o in dubio pro societate atua também nas qualificadoras, a acusação apresenta o maior número delas na denúncia para, de maneira estratégica, abrir mão em Plenário e, assim, parecer razoável perante os jurados.

Creio que devemos encarar a pronúncia sob outro aspecto: a pronúncia é um filtro contra acusações injustas ou excessivas. O juiz deve corrigir os excessos para que, em Plenário, haja o julgamento efetivamente correto por parte dos jurados. Afastar os excessos é o papel da pronúncia.

Creio que, com isso, caminharemos em busca do giusto processo, sem que os lados da balança pesem sobremaneira em prol da acusação. E vocês, o que pensam sobre este tema?

Em 2019 resolvi iniciar uma nova fase do Blog. Teremos discussões mais críticas aqui sobre temas que permeiam o nosso senso comum. Para maiores aprofundamentos você pode consultar meu Curso de Processo Penal. Editora RT. 5 Edição. Lá encontrará bibliografia e jurisprudência sobre os temas aqui abordados

Nota de professores de direito e processo penal

NOTA

 

 

 

Os professores de Direito Penal e Processual Penal abaixo-assinados, de várias regiões do País, vêm a público manifestar-se sobre as supostas mensagens trocadas entre o ex-Juiz Sérgio Moro e Procuradores da República, durante a operação Lava-Jato, divulgadas pelo site The InterceptBrasil, nos termos seguintes:

 

 

1. É imperioso o aprofundamento das investigações para que se esclareça sobre a veracidade dos diálogos, bem como sobre os meios utilizados para acessar telefones celulares, ressalvado o sigilo da fonte (artigo 5º, IX, da Constituição da República).

 

 

2. É inadmissível que o Senhor Ministro da Justiça Sérgio Moro considere tais diálogos como normais, defendendo a sua licitude, como fez no Senado Federal (19/6).

 

 

3. Ao contrário, os diálogos até agora publicizadose não negados, se confirmados, constituiriam inadmissível aconselhamento do Juiz ao Ministério Público, configurador de violação ao princípio constitucional do devido processo legal (artigo 5º, LIV, da Constituição da República), que exige a equidistância do magistrado.

 

 

4. A conduta de magistrado que assim age incide em suspeição prevista no artigo 254, IV, do Código de Processo Penal.

 

 

5. A equidistância dos magistrados é pilar do Estado Democrático de Direito e do Poder Judiciário, razão por que devem ser considerados atentatórios a ambos, tanto a atuação de juiz suspeito, bem como declarações considerando normais os diálogos publicados.

 

25 de junho de 2019

 

Aury Lopes JR (PUC-RS)

Alexandre Morais da Rosa (UFSC/UNIVALLI)

Antonio Eduardo Ramires Santoro (UFRJ/UCP)

Alexis Couto de Brito (Univ Mackenzie)

Álvaro Antanavicius Fernandes (FESDEP-RS)

Ana Cláudia Pinho (UFPA)

Antonio Pedro Melchior (RJ)

Antonio Vieira (UCSAL)

Antonio José Teixeira Martins (UFRJ)

Ana Cristina Mendonça (UCAM)

Antonio Tovo (ABDCONST)

Bruno Cunha Souza (PR)

Bruno Seligman de Menezes (UFN/FADISMA)

Edson Luís Baldan (PUC-SP)

Elmir Duclerc (UFBA)

Fernando Laércio Alves da Silva (UFV)

Francisco Ortigão (UFRJ)

Fernanda Ravazzano Lopes Baqueiro (UCSAL/FSBA)

Flávia Maia (La Salle)

Felipe Martins Pinto (UFMG)

Geraldo Prado (UFRJ)

Gabriel Divan (UPF)

Gustavo Noronha de Ávila (UEM)

Gustavo Octaviano Diniz Junqueira (PUC-SP)

Guilherme Madeira Dezem (Univ Mackenzie)

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (PUC-RS/DAMAS)

Junya Barletta (UFRJ)

João Rafael de Oliveira (UNIBRASIL/ABDCONST)

José de Assis Santiago Neto (PUC-MG)

Jéssica Oníria Ferreira de Freitas (MG)

Jefferson Augusto de Paula (PR)

Karyna Batista Sposato (UFS) 

Luiz Fernando Pereira Neto (UPF)

Leonardo Avelar Guimarães (MG)

Luís Eduardo Lopes Serpa Colavolpe (UFBA)

Luiz Fernando de Vicente Stoinski (PR)

Leonardo Marcondes Machado (UNIDAVI)

Leandro Gornicki Nunes (UNIVILLE)

Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho (UERJ/ABDCONST)

Lucas Carapiá (UNIJORGE)

Luciana Boiteux (UFRJ)

Manuela Abath Valença (UFPE/UNICAP)

Maurício Zanoide de Moraes (USP)

Márcio Guedes Berti (PR)

Michelle Gironda Cabrera (UNICURITIBA/FAPI)

Mariangela Lopes (Univ Mackenzie)

Nestor E.A.Santiago (UNIFOR/UFC)

Patricia Vanzolini (Univ Mackenzie)

Rodrigo Machado (UFRJ/UCAM/La Salle)

Rômulo de Andrade Moreira (UNIFACS)

Salah Khaled Jr (FURG/FADIR)

Sylvio Lourenço da Silveira Filho (PR)

Thiago Bottino (FGV)

Thiago Minagé (ABRACRIM/ABDCONST)

Thaize de Carvalho (UFBA/UNEB)

Vitoria de Sulocki (PUC-RJ)

 

O Caso Moro: suspeição, prova ilícita e muito mais

Nos últimos dias explodiram notícias na imprensa dando conta de que o então juiz Sérgio Moro teria tido conversas inadequadas com o Procurador da República Deltan Dallagnol.

De um lado a defesa do ex-presidente alega que isso viola o Código de Processo Penal e, portanto, deve ele ser solto. De outro o ex juiz disse que estas conversas são absolutamente normais e que juízes, promotores e advogados conversam o tempo todo.

Vamos tentar colocar um pouco de ordem nisso tudo? Afinal de contas imagino que o leitor deve estar perdido em meio a tantas informações.

Juízes, promotores e advogados conversam. Não há discussão quanto a isso. Juízes, promotores e advogados conversam. Isso faz parte do trabalho de cada um deles. O juiz ouvindo, os promotores e os advogados pedindo.

Juízes tem o dever de atender advogados e promotores. Cada advogado e promotor que vá até o gabinete do juiz tem direito de ser atendido por ele. Além disso, promotores e advogados apresentam petições para que os juízes analisem seus pedidos.

A questão central da conversa entre o promotor e o ex juiz não está neste ponto. A questão central está em saber se podem um juiz e um promotor conversar por meio de conversa privada (WhatsApp, telegrama ou qualquer outro aplicativo) sobre o caso.

Talvez se o leitor pensar em sua realidade fique mais fácil compreender o tema. Imagine que vocês estejam processando alguém (seu ex patrão, o plano de saúde ou qualquer pessoa). Agora imagine que o juiz da causa conversa secretamente com o advogado da outra parte sobre o caso. Você se sentiria confortável? Imagino que a resposta seja negativa.

Então que fique claro, o problema não está em promotores e juízes conversarem. O problema está no tipo de conversa. Do que me parece mais delicado até o momento temos:

  1. a) sugestão por parte do então juiz de inversão de fases da Operação Lava Jato;
  2. b) sugestão por parte do juiz de oitiva de testemunha contra o réu que não fora feito de maneira formal nos autos;
  3. c) reclamação por parte do juiz acerca da atuação de uma promotora (posteriormente trocada pelo chefe da equipe);
  4. d) conversa com o promotor em horário incomum sem que houvesse nada de urgente a justificar aquela conversa (salvo engano há conversas feitas por volta das 23 horas).

No entanto este caso ainda traz outras questões que o tornam mais difícil.

Até o momento não se sabe como as provas teriam sido obtidas, havendo muitas vozes dizendo que foram obtidas de maneira ilegal. E aí surge a questão, provas obtidas de maneira ilegal podem ser utilizadas em um processo?

A Constituição Federal é expressa em proibir as provas obtidas por meios ilícitos. Diante disso, dificilmente estas provas poderiam ser utilizadas para a punição dos procuradores da república. Também não haveria punição administrativa do Ministro Sérgio Moro pois ele não é mais juiz.

Os professores de Direito no Brasil em geral sustentam que é possível a utilização da prova ilícita em favor do réu. Assim, de acordo com estes professores (entre os quais me incluo desde a primeira edição de meu Curso de Processo Penal), poderia ser utilizada esta prova para demonstrar a parcialidade do juiz contra o acusado.

Aqui, porém há segundo ponto: quando se fala em prova ilícita pro reo normalmente fala-se em prova de direito material, prova da absolvição. Até o momento as provas não demonstram a inocência de Lula, mas sim a parcialidade do então juiz.

Diante deste quadro, seria admissível o uso da prova ilícita para comprovar a parcialidade do juiz?

A doutrina brasileira não discute este tema. Tenho refletido sobre este tema e entendo que pode ser utilizada esta prova sim. A imparcialidade é decorrência lógica de um dos pilares do processo, qual seja, o devido processo legal. Então sustento ser possível, mas que fique o alerta da omissão da doutrina sobre este ponto.

Mas não há apenas isto. Em direito provas são necessárias. E estas provas precisam ser submetidas ao contraditório.

Para que possam ser aceitas validamente no processo, estes documentos todos precisam ser apresentados perante o Tribunal. Tanto a acusação quanto a defesa devem se manifestar sobre eles. Também será necessária perícia para comprovar a veracidade dos documentos.

Tudo isso leva tempo e por isso costumamos dizer que o tempo da justiça, o tempo do direito, não é o tempo dos homens. Tudo isso para que se busque evitar decisões açodadas e injustas.

Aqui vale destacar a posição um tanto quanto dúbia do ex juiz e que tem chamado a atenção de alguns. Ele não admite a ocorrência das conversas e diz que se ocorreram não tem nada demais.

Confesso que entendo o ministro. Eu também não me recordaria destas conversas. Mal me lembro de conversas tidas na semana passada, que dirá nos anos passados. No entanto é preciso que se entenda, ainda que o ministro admitisse o teor das conversas elas precisariam ser submetidas à perícia.

Em processo penal há necessidade de demonstração concreta dos fatos e a perícia pode servir para demonstrar a integridade das conversas ou sua manipulação (não pelo jornalista, mas por quem enviou os dados a ele).

Caso tudo acima se comprove, então o feito é nulo. E o que isso significa? Na prática significa que o Caso Lula deveria ser refeito de maneira integral. Ou seja, desde a decisão que recebeu a denúncia, com nova defesa, oitiva das testemunhas e tudo o que o leitor já viu.

No próximo dia 25.06 deve ser julgado o Habeas Corpus que questiona a suspeição do ministro. Seu julgamento se iniciou antes desta divulgação toda e acredito que será muito interessante acompanhar seu desenrolar.

E aqui vale uma última reflexão. Não se trata de impunidade, mas de observância das regras do jogo. Novamente volto à pergunta inicial, imagine que o juiz e o advogado da outra parte discutissem sobre o seu processo com o juiz orientando o advogado. Neste caso sua situação ficaria bem mais frágil, para dizer o mínimo.

As regas do jogo devem ser observadas pois são elas que nos separam da barbárie. Corruptos devem ir para a cadeia e não precisamos rasgar as leis para que isso aconteça, nem apoiar que as leis sejam rasgadas.

Algumas vezes lemos aqui e ali corruptos justificando seus atos de corrupção dizendo que estavam em busca de um bem maior (a melhoria da vida da população) e por isso fizeram o que fizeram. Este discurso é inaceitável. Da mesma forma, é inaceitável o discurso de que para combater a corrupção precisamos torcer as leis e a Constituição Federal.

Os fins não justificam os meios, sejam quais forem as autoridades que usam de meios tortuosos. Os meios são os fins em andamento já disse Martin Luther King (salvo engano, cito de cabeça e não consegui confirmar).

PS – Este artigo faz parte de uma nova fase do Blog em que pretendo semanalmente publicar artigo de tom reflexivo e crítico. Acredito piamente que precisamos sair do ruído das redes sociais e buscar a reflexão da melodia em prol de uma sociedade melhor. Ainda que não concorde com o conteúdo do meu texto, você participa compartilhando. Desejo discordâncias ou concordâncias bem elaboradas.