PRIMEIRA TURMA
DIREITO PENAL – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
Prescrição da pretensão punitiva e execução imediata da pena
A Primeira Turma, por maioria, não conheceu de recurso especial em que se discutia a ocorrência, ou não, dos crimes previstos nos artigos 89 (1) e 90 (2) da Lei de Licitações, perpetrados por prefeito municipal.
No caso, ao adquirir uma nova retroescavadeira para a prefeitura, a autoridade municipal dera em pagamento retroescavadeira usada, pagando a diferença. Por esses fatos, o Tribunal Regional Federal (TRF) a condenou por fraude a licitação e por dispensa fora das hipóteses legais.
Contra essa decisão, foi interposto recurso especial em que se alegava violação ao art. 89 da Lei 8.666/1993, sob o argumento de que o tipo penal em questão somente se configuraria quando houvesse dano ao erário. No recurso, sustentava-se, ainda, ofensa ao art. 90 da mesma lei, sob o fundamento de que o tipo penal somente se conformaria quando estivesse presente o dolo específico de auferir vantagem econômica para si ou para outrem.
Após a interposição do recurso especial, o recorrente tomou posse no cargo de deputado federal, o que atraiu a competência do Supremo Tribunal Federal (STF) para julgar o recurso.
A Turma afirmou que a denúncia descreveu de forma minuciosa e individualizada as condutas praticadas pelo recorrente. Além disso, destacou que o prefeito é o principal responsável pela fraude na licitação, já que autorizou e chancelou todo o processo licitatório.
O Colegiado assinalou que a aferição de eventual prejuízo causado ao erário, a análise da existência, ou não, do dolo específico do recorrente de lesar os cofres públicos e obter para si vantagem ilícita, bem como o exame da regularidade, ou não, do procedimento licitatório realizado, demandaria o revolvimento do contexto fático-probatório, inviável na via do recurso extraordinário e do recurso especial, nos termos do Enunciado 279 da Súmula do STF.
Vencido o ministro Luiz Fux (relator), que conhecia e provia o recurso para afastar a condenação do recorrente. Inicialmente, o relator esclareceu que apreciou os fatos e as provas tais como foram produzidos, mas que deu a eles uma categoria jurídica diferente. Portanto, foi possível apreciar o recurso especial sem o reexame de provas. O relator considerou que não ficou demonstrado o dolo do recorrente. Assinalou não haver pluralidade de fornecedores, de modo que não se poder afirmar, peremptoriamente, que o agente agiu imbuído da finalidade de beneficiar terceiros. Ademais, para o relator, não houve dano ao erário.
Vencido, em parte, o ministro Marco Aurélio, que proveu o recurso especial para afastar a condenação quanto ao tipo previsto no art. 90, mantendo a reprimenda em relação ao art. 89. Explicou que, diferentemente do art. 89, que se contenta com a culpa, o art. 90 exige o dolo, que, no caso sob exame, não ficou caracterizado.
Na sequência, a Turma, por maioria, afastou a prescrição da pretensão punitiva suscitada e determinou a imediata execução da pena, com expedição de mandado de prisão.
O Colegiado entendeu que, a partir do momento em que o réu se tornou parlamentar, ele está sob a jurisdição do STF. Desta forma, cabe a esta Corte analisar a ocorrência ou não da prescrição e, por conseguinte, determinar a execução do julgado.
Reputou que o art. 112, I, do Código Penal (3), interpretado sistematicamente à luz da jurisprudência que prevaleceu no STF de 2009 a 2016, segundo a qual só era possível a execução da decisão condenatória depois do trânsito em julgado, não permite o curso da prescrição da pretensão punitiva. Isso porque não é possível prescrever aquilo que não pode ser executado.
Vencidos os ministros Marco Aurélio e Rosa Weber, os quais, diante do não conhecimento do recurso especial, entenderam não ser possível ao STF, mas apenas ao TRF, avaliar a ocorrência ou não da prescrição.
(1) Lei 8.666/1993: “Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público”.
(2) Lei 8.666/1993: “Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa”.
(3) Código Penal: “Art. 112 – No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: I – do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional”.
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